<<<     ΛΛΛ     >>>   

Иначе говоря, если вначале мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с «применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно первоначально это делалось с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящих для конкретных дел решений из богатого арсенала противоречивых правил (см. [331, ч. 2, с. 1184—185, 229; 343, с. 290; 468, с. 48—49; 469, с. 199—222; 471, с. 54—56]). Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права.

С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней заняли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, и даже отдельных положений Корана и сунны, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могут быть пересмотрены. Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь, если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были выработаны учеными-юристами.

Следует, однако, иметь в виду, что в средние века доктрина являлась ведущим, но не единственным источником мусульманского права. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Коранам и сунной. Такая нормотворческая практика халифов и султанов получала название «правовой политики». Изданные на ее основе нормативные акты после одобрения верховньим муфтием (шейх уль-исламом в Османской империи), если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права. Фактически многие такие акты закрепляли уже сформулированные ранее правоведами нормы, либо вводили новые. Но в любом случае они становились источником мусульманского права наряду с доктриной. К актам «правовой политики» примыкали и нормативные решения верховного муфтия, который включался в структуру высших органов мусульманского государства. Его фетвы также являлись источниками отдельных норм фикха.

Начиная соавтором половины XIX в., в положении мусульманского права в целом и его источников произошли серьезные изменения. Они были связаны прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран фикх постепенно уступил ведущие позиции законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Наряду с этим существенное влияние на соотношение источников «мусульманского права оказала проведенная в 1869—1877 гг. кодификация ряда его отраслей и институтов «путем издания Маджаллы (текст см. [26]) — своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран до середины XX в. в Ливане, Иордании и Кувейте отдельные его нормы (продолжают применяться и в настоящее время).

Маджалла явилась первым и пока единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде государственного закона. При его подготовке за основу были взяты известные произведения представителей ханифитской школы мусульманского права, в частности Ибн Нуджайма и Абу Сайда ал-Хадеми. Такой выбор не был случайным, поскольку, начиная с XVI в., данный толк являлся официальным в Османской империи.

Для соотношения источников действующего мусульманского права, сложившегося с изданием Маджаллы, особое значение имели две статьи кодекса: ст. 14 запрещала иджтихад по вопросам, с достаточной полнотой урегулированным нормами закона, а ст. 1801 предусматривала, что если имеется распоряжение султана о применении по какому-либо вопросу выводов определенного толка мусульманского права «как наиболее соответствующего времени и интересам народа», то судья не вправе решать дело по иному толку. Иначе говоря, подчеркивался обяза-

тельный характер этого закона для всех правоприменительных органов (известно, что в средние века кади нередко игнорировали указы султана). Лишь в случае его молчания судам разрешалась прибегать к выводам хаеифитской мусульманско-правовой доктрины [491, с. 19, 90]. В этой связи подчеркнем, что Маджалла не касалась семейных отношений, наиболее подробно регулируемых шариатом, которые в соответствии с принципом свободы веры и «персонального права» приверженцев многочисленных сект и толков продолжали регулироваться разными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины.

Примерно в то же время, когда вступала в силу Маджалла, в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать право «личного статуса»: крупному ученому и государственному деятелю Мухашладу Кадринпаше (1821—1888) власти поручили составить проект закона, посвященного данной области общественных отношений. Подготовленный им в 1875 г. доктринальный вариант кодекса представлял собой свод положений мусульманского права ханифитского толка относительно «личного статуса» и в форме нормативно-правового акта предусматривал регулирование всех основных институтов данной отрясли.

Проект Мухаммада Кадрипаши не был введен в действие как официальный закон, но фактически применялся в Египте до 20-х годов нынешнего столетия, когда здесь появилось первое семейное законодательство. В Тунисе аналогичную роль играл доктринальный вариант семейного кодекса, составленный в 1899 г. Д. Сантилланой, а в Алжире мусульманские суды при решении семейных дел широко пользовались сводом норм маликитского толка мусульманского трава, подготовленным в 1916 г. М. Моранам.

В начале XX в. в мусульманских странах были приняты первые кодифицированные акты и в сфере «личного статуса». В настоящее время л большинстве из них (Египет, Алжир, Сирия, Ирак, Ливан, Тунис, Иордания, Сомали и др.) мусульманское право сохраняет за собой роль регулятора именно этой отрасли, в которой, как правило, действуют изданные государством нормативно-правовые акты, закрепляющие соответствующие принципы и нормы фикха. Кроме того, основанное на рецепции мусульманско-правовых норм законодательство регулирует здесь правовой режим вакуфного имущества, некоторые вопросы правоспособности, отдельные (виды сделок (например, дарение). Единичные нормы, имеющие мусульманское происхождение, включаются также в уголовное, гражданское, процессуальное законодательство.

В другой группе рассматриваемых стран (к ней можно отнести Саудовскую Аравию, ИАР, государства Персидского зализа, Ливию, Иран, Пакистан, Судан) сфера действия мусульманского права более значительна и нередко охватывает

не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, некоторые виды финансово-экономических отношений и даже отдельные институты государственного права. В правовых системах некоторых из них (например, Омана и отдельных княжеств Персидского залива) мусульманское право в форме доктрины продолжает играть ведущую роль, а в других наблюдается тенденция к включению его норм so вновь принимаемое законодательство. Причем, если в ЙАР, начиная с середины 70-х годов, вступил в силу целый ряд законов, закрепивших нормы фикха, которые ранее применялись в форме доктрины, то для правовых систем Ливии, Ирана, Пакистана и Судана в последнее десятилетие характерно усиление влияния фикха, проявляющееся в широком законодательном закреплении мусульманско-правовых норм в тех отраслях, где они до этого не действовали.

Такие серьезные изменения в позиции мусульманского права коснулись и его доктрины, статус которой в наши дни существенно отличается от традиционного и которая выполняет различные функции в развитии правовых систем мусульманских стран. Поэтому современную мусульманско-правовую доктрину как источник права следует рассматривать в нескольких аспектах.

Прежде всего отметим, что в ряде случаев она продолжает играть роль формального источника права. Так, семейное право Египта, Сирии, Иордании, Судана и Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы» (интересно, что мусульманские суды в Сирии со ссылкой на данную норму, как правило, применяют положения упоминавшегося труда Мухаммада Кадри-паши [661, 1979, № 9—10, с.612]). Согласно марокканскому, кувейтскому и ливийскому законодательству, при отсутствии нормы в законе действуют выводы маликитского толка (поскольку в Кувейте право «личного статуса» в значительной степени некодифицированно, то данное положение означает признание мусульманско-правовой доктрины ведущим источником этой отрасли права), а сомалийский семейный кодекс обязывает судью прибегать к нормам шафиитской школы мусульманского права. В соответствии с конституцией Ирана (ст. 12) отношения «личного статуса» последователей каждого из толков ислама регламентируются нормами, принятыми соответствующей школой фикха.

В отдельных странах допускается субсидиарное использование мусульманского права в случае пробельности любых государственных нормативно-правовых актов, а не только законодательства о «личном статусе». Например, в Саудовской Аравии постановления верховного судебного органа от 1928 и 1930 гг. не только обязывают судей следовать в их решениях выводам ханбалитского толка, но и перечисляют произведения муджтахидов, в которых эти нормы сформулированы. В соот-

ветствии со ст. 167 конституции Ирана, если судья не находит нужной нормы в законе, он применяет положения авторитетных произведений и фетв муджтахидов. В Ливии в случае молчания законодательства также применяются выводы мусульманско-правовой доктрины различных толков.

Законодательство отдельных стран предусматривает возможность применения в случае молчания закона не выводов определенного толка мусульманского права, а его основных принципов. Подобное положение закреплено, например, в первых статьях гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Ливии и Алжира, а также в семейном законодательстве Ирака и НДРЙ. Причем, поскольку сами гражданские кодексы закрепили ряд мусульманско-правовых норм, то при их толковании следует обращаться к соответствующим произведениям авторитетных мусульманских юристов (см. [331, ч. 2, с 247; 659, 1971, № 76, с. 83]).

Ст. 153 конституции ЙАР 1970 г. и закон о судоустройстве Бахрейна гласят, что если «судья не находит нужной нормы в законе, то он должен обратиться к общим принципам мусульманского права. Однако и в этом случае, как отмечают арабские последователи, речь идет опять-таки о мусульманско-правовой доктрине, хотя и не ограниченной определенным толком. Иначе говоря, судье предоставляется право искать нужное правило поведения в произведениях последователей той школы, которая кажется ему более подходящей в каждом конкретном случае (см., например, [331. ч. 2, с 244—248; 367, с. 84—88]).

В целом, однако, в современных правовых системах рассматриваемых стран нормы мусульманского права сравнительно редко выступают в традиционной форме доктрины. Как правило, они закрепляются в статьях законодательства, принимаемого компетентными органами государства. В этой связи нуждается в уточнении положение, высказанное чехословацким ученым В. Кнаппом о том, что «мусульманское право в своем нынешнем виде (курсив наш.— Л. С ) является в основном доктринальным» [198, с. 233].

В настоящее время доктрина остается главным источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива). В большинстве же случаев она потеряла значение самостоятельного юридического источника, в качестве которого формально выступает нормативно-правовой акт. Это, естественно, не означает, что можно вообще игнорировать влияние на содержание этих актов мусульманско-правовой доктрины. Ведь при подготовке такого законодательства широко используются общепризнанные труды мусульманских правоведов (в объяснительной записке к сирийскому закону о «личном статусе», например, специально подчеркивалось, что при его составлении учитывались выводы, сформулированные в произведении Мухаммада Кадри-паши). Иными словами, если значе-

ние мусульманско-правовой доктрины как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что конституции многих указанных стран гласят, что мусульманское право или его принципы являются основным источником законодательства. Об этом говорилось, например, в Основном законе Хиджаза 1926 г. и конституции Афганистана 1931 г. Затем указанное положение было воспринято сирийской конституцией 1950 г. и основным законом Кувейта 1962 г. В начале 70-х гадов признание мусульманского права или его принципов в качестве основного источника законодательства было закреплено в новых или впервые принятых конституциях семи арабских стран (Бахрейн, ОАЭ, Катар, Сирия и др.). Причем практика включения подобной нормы в основные законы неуклонно расширяется оно, в частности, было предусмотрено в конституциях Пакистана 1973 г. и Ирана 1979 г. Можно обоснованно полагать, что под мусульманским правом здесь подразумевается доктрина, сформулировавшая подавляющее большинство его конкретных норм и все без исключения общие принципы (интересно, что в сирийской конституции применяется термин фикх).

 <<<     ΛΛΛ     >>>   

Правил поведения
Терминологический коммент
Взаимообусловленные особенности религиозное происхождение
Ислам, право Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. 2 справочник